Cari Lettori,
come avrete potuto constatare abbiamo ripreso le pubblicazioni di SOLO DIRITTO. Come già evidenziato in precedenza, l'impegno è arduo, atteso che in questa realtà socio- economico- giuridica, caotica e convulsa, poco è il tempo per concentrarsi e scrivere "un'idea", un concetto giuridico, un'interpretazione normativa che, possa consentire l'apprezzamento del diritto; affrontare le problematiche che esso pone e soprattutto incentivando la diffusività dello stesso. Non metto in dubbio il piacere e il desiderio di molti lettori di "partecipare", impediti, però, dal fattore tempo. Ebbene a costoro io dico: "questo momento storico è particolare e delicato; vi è la necessità di operare, di correre, di guadagnare, ma è anche il momento di riflettere; di applicare quel famoso principio di solidarietà, cardine della nostra costituzione e, di fermarsi almeno per un solo istante per dedicarsi alla formazione di tutti quei giovani professionisti che, proiettati nella realtà lavorativa, sono sbandati, privi di una guida, di un punto di riferimento, di una preparazione di base, che consenta loro di rinnovarsi e di partecipare al rinnovamento degli altri.
Oggi è necessario rendersi conto che il diritto è uno dei motori della vita quotidiana e non appartiene esclusivamente ad una "elite" di studiosi, ma deve essere portato a conoscenza di tutti; anche con il fruttivendolo occorre parlare di diritto da considerarsi ormai una materia "vivente".
Da ultimo, vi invito ad una partecipazione sempre più collaborativa con la nostra rivista commentando gli articoli pubblicati e sollecitando le nostra risposte sulla rubrica l' "Esperto Risponde".
Un grazie a tutti coloro che con noi partecipano non al mero insegnamento, ma alla formazione giuridica del prossimo.
Lucio Militerni

Introduzione
La responsabilità civile del magistrato è spesso motivo di forte confronto nei dibattiti parlamentari così come nell'opinione pubblica.
Recentemente le opinioni discordanti si sono acuite nel momento in cui il leghista Gianluca Pini, in fase di dibattito sulla legge comunitaria 2010, ha proposto un emendamento secondo cui il magistrato risponderebbe ai danni del suo operato in tutti i casi di "violazione manifesta del diritto". Si tratterebbe, in sostanza, di una modifica del presupposto soggettivo della legge n. 117 del 1988 che, nel disciplinare il "Risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati" , richiede attualmente il dolo o la colpa grave.
La prima reazione della Magistratura si è manifestata con la votazione del CSM il cui plenum, lo scorso 28 giugno, a stragrande maggioranza (19 si e 4 no), ha bocciato tale emendamento: sarebbe una responsabilità civile sostanzialmente senza limiti in contrasto con l'indipendenza dei giudici

1. Contesto normativo
Attualmente, come anticipato, il punto di riferimento normativo in materia di responsabilità civile dei magistrati è rappresentato dalla legge n. 117 del 1988 la quale, all'articolo 2, stabilisce che il magistrato di ogni ordine e grado, comprese le figure onorarie, risponde per i danni connessi nell'esercizio delle funzioni giudiziarie solo per dolo o colpa grave. Il terzo comma dell'articolo citato precisa che "Costituiscono colpa grave:
a) la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;
b) l'affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento;
c) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento;
d) l'emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione."
Il secondo comma, invece, prevede una clausola di salvaguardia in quanto stabilisce che "Nell'esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l'attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove"

Il legislatore, limitando l'ambito di responsabilità diretta dei magistrati nei limiti consentiti dall'articolo 28 della Costituzione, ha previsto che essi rispondano direttamente solo nell'ipotesi in cui i danni sono derivanti da fatti costituenti reato commessi nell'esercizio delle loro funzioni (articolo 13). Negli altri casi in cui una persona subisce un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario attuato dal magistrato con dolo o colpa grave nell'esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia, per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali, il danneggiato deve agire solo verso lo Stato. Una volta erogato il risarcimento, entro un anno, lo Stato potrà promuovere un'azione di rivalsa nei confronti del magistrato responsabile. L'azione dovrà essere avviata innanzi al giudice ordinario, mentre, la misura della rivalsa non potrà superare una somma pari al terzo di un'annualità dello stipendio, al netto delle trattenute fiscali, percepito dal magistrato al tempo in cui l'azione di risarcimento è stata proposta, anche se dal fatto è derivato danno a più persone e queste hanno agito con distinte azioni di responsabilità; questo limite non si applica quando il fatto è stato commesso con dolo. Quest'ultima disposizione si applica anche agli estranei che partecipano all'esercizio delle funzioni giudiziarie (articolo 8).
Dalla breve analisi della legge è facile intuire che l'intenzione del legislatore è stata quella di prevedere un regime d'"immunità", giustificato dalla necessità di preservare l'autonomia e l'indipendenza dell'operato degli uffici giudiziari, che si è concretizzato in una responsabilità dello Stato e non del singolo.
La giurisprudenza italiana ha più volte affermato, sulla scorta di quanto dal legislatore tipizzato nella legge, che il principio dell'indipendenza è necessario a garantire l'imparzialità del giudice "assicurandogli una posizione super partes che escluda qualsiasi, anche indiretto, interesse alla causa da decidere".
La legge garantisce e tutela l'obiettività della decisione del giudice escludendo aspettative di vantaggio e situazioni di pregiudizio: la disciplina dell'attività del giudice deve perciò essere tale da rendere quest'ultima immune da vincoli che possano comportare la sua soggezione, formale o sostanziale, ad altri organi, mirando altresì, per quanto possibile, a renderla "libera da prevenzioni, timori, influenze che possano indurre il giudice a decidere in modo diverso da quanto a lui dettano scienza e coscienza". Peraltro, "l'autonomia e l'indipendenza della magistratura e del giudice non pongono l'una al di là dello Stato, quasi legibus soluta, né l'altro fuori dall'organizzazione statale".
Il magistrato è si indipendente, dai poteri e da interessi estranei alla giurisdizione, ma è pur sempre "soggetto alla legge e, innanzitutto alla Costituzione", la quale "sancisce, ad un tempo, il principio di indipendenza (artt. 101, 104 e 108) e quello di responsabilità (art. 28), al fine di assicurare che la posizione super partes del magistrato non sia mai disgiunta dal corretto esercizio della sua alta funzione…La garanzia costituzionale della sua indipendenza è diretta infatti a tutelare, in primis, l'autonomia di valutazione dei fatti e delle prove e l'imparziale interpretazione delle norme di diritto" (Corte Costituzionale, sentenza n. 18, 19 gennaio 1989).

L'opzione legislativa recepita dalla legge n.117/1988 è una scelta che già esisteva nel nostro ordinamento per un'altra categoria di dipendenti pubblici quali sono gli insegnanti statali. L'articolo 61, comma 2, della legge n. 312 del 1980, stabilisce infatti che gli insegnanti statali, per le ipotesi di culpa in vigilando, non sono responsabili personalmente verso i terzi, nei cui confronti risponde invece l'amministrazione, sulla quale gravano in via diretta le "responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi". Lo Stato – secondo un meccanismo del tutto analogo a quello previsto per la magistratura - può rivalersi sugl'insegnanti ove il difetto di vigilanza sia ascrivibile a dolo o colpa grave e, in tali ipotesi, potrà anche agire contro essi per i danni arrecatigli direttamente dal comportamento degli alunni. La ratio voluta dal legislatore, in questo caso, era quella di permettere all'insegnante di svolgere con serenità il proprio lavoro, stante la delicatezza della funzione educativa.

Infine occorre evidenziare che:
- la previsione di una limitazione di responsabilità ai soli casi di "dolo o colpa grave" rappresenta la regola generale per tutti i dipendenti pubblici secondo quanto disposto dall'articolo 23 del DPR del 10 gennaio 1957 n. 3 (T.U. degli impiegati). In base a tale previsione il "danno ingiusto" fonte di responsabilità del pubblico impiegato è quello "derivante da ogni violazione dei diritti del terzo che l'impiegato abbia commesso per dolo o colpa grave" ;
- non esiste nell'ordinamento un trattamento di favore per i giudici "corrotti" in quanto ai sensi dell'art. 28 della Costituzione, il cittadino danneggiato può citare personalmente il giudice che nell'esercizio delle sue funzioni ha agito con dolo, frode o concussione (art. 55 c.p.c.).

2. Proposta di emendamento: origini e valutazioni
Come anticipato nell'introduzione, il dibattito sulla legge comunitaria per il 2010 è stato fortemente vivacizzato dalla presentazione del predetto emendamento C. 4059 in base al quale: "All'articolo 2, della legge 13 aprile 1988, n. 117, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) Al comma 1 le parole: "con dolo o colpa grave" sono sostituite dalle seguenti: "in violazione manifesta del diritto";
b) Il comma 2 è soppresso."".

L'emendamento, pertanto, si caratterizza per due modifiche sostanziali. Da una parte sostituisce i riferimenti soggettivi del dolo e della colpa con una dicitura piuttosto generica quale la "violazione manifesta del diritto", ampliando di fatto le condotte sottoposte all'esame dell'azione risarcitoria. Dall'altro elimina la clausola di salvaguardia prevista dal secondo comma dell'articolo posta a suo tempo dal legislatore per tutelare l'interpretazione normativa e la valutazione del fatto, ponendo, così, seriamente a rischio i principi di autonomia ed indipendenza della Magistratura.

Per comprendere le origini di tale emendamento è necessario riprendere il testo di una importante sentenza della Corte di Giustizia nella causa C-173/03, riguardante Traghetti del Mediterraneo S.p.A./ Repubblica italiana. La modifica alla legge del 1988 individua, infatti, la sua ratio nella necessità di adeguare il diritto interno a tale sentenza ed in particolare nella parte in cui afferma che "(…) uno Stato membro è responsabile dei danni causati ad un singolo da una violazione manifesta del diritto comunitario imputabile ad un giudice supremo (…)". Sulla base dell'interpretazione data a tale sentenza si ritiene che la responsabilità del magistrato non può limitarsi ai casi di dolo o colpa grave ma deve estendersi a tutti i casi di manifesta violazione del diritto comunitario anche derivante da un'interpretazione delle norme di diritto o da una valutazione dei fatti e delle prove.

In realtà andando ad analizzare nello specifico la sentenza citata ci si rende conto che l'intenzione della Corte era quella di sancire l'inviolabilità della norma comunitaria rispetto a quella nazionale e non quella di andare a sindacare l'ambito di responsabilità dei magistrati.
La sentenza afferma infatti che:
- è incompatibile con i principi del diritto comunitario una normativa nazionale che escluda la responsabilità per l'illecito del magistrato nei casi di interpretazione delle norme di diritto e di valutazione del fatto e delle prove; non è pertanto consentito prevedere in maniera generalizzata che una violazione manifesta del diritto comunitario non possa ravvisarsi nell'ambito di una attività di esegesi delle norme. La così detta clausola di salvaguardia, priverebbe di efficacia il principio stesso della responsabilità degli organi giurisdizionali per violazione del diritto comunitario;
- per quanto concerne invece l'accertamento dei requisiti soggettivi del dolo e della colpa grave, la Corte di Lussemburgo non esprime un giudizio negativo in senso assoluto, il legislatore nazionale ha piena facoltà di indicare i criteri soggettivi ritenuti sufficienti al riconoscimento della responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario. L'unica riserva è che la norma violata abbia per oggetto il conferimento di diritti ai singoli, che si tratti di una violazione manifesta delle norme comunitarie e che sia accertato un nesso di causalità tra la violazione invocata e il danno subito dal ricorrente.
Ciò posto quello che emerge dalla sentenza "Traghetti del Mediterraneo" è che il diritto del cittadino non può essere limitato nel caso di violazioni del diritto comunitario imputabile ad un organo giurisdizionale di ultimo grado. Ma la responsabilità che ne deve emergere non è quella del singolo magistrato ma dello Stato. L'importante, in questo caso, è tutelare i diritti dei singoli e non perseguire i singoli responsabili.
Se si ritiene doveroso un adeguamento della normativa nazionale alla decisione della Corte di Giustizia, è opportuno rivedere i presupposti della responsabilità dello Stato nei confronti del privato, e ciò sia per il diritto europeo che per il diritto interno, mentre non è necessario riformulare la norma al fine di ampliare la responsabilità del singolo "operatore" in sede di esperimento dell'azione di rivalsa da parte dello Stato.
4. Conclusioni
L'emendamento proposto è stato oggetto di forti critiche sia da parte del mondo politico che della magistratura.
Al riguardo occorre riprendere quanto affermato dall'On. Le Giulia Buongiorno che ha definito la norma come "intimidatoria", perché nonostante sia "(…) assolutamente necessario intervenire sulla materia della responsabilità civile dei magistrati, (…) questa norma, così com'è stata confezionata dalla maggioranza, ha solo il sapore punitivo e intimidatorio nei confronti della magistratura", ha detto il deputato di Futuro e Libertà in merito all'emendamento presentato dalla Lega alla legge comunitaria che di fatto estende la responsabilità dei magistrati "ad ogni violazione manifesta del diritto".

Così invece si è espresso il Consiglio Superiore della Magistratura: "(…) se appare opportuno, per adeguarsi al dictum della Corte di Giustizia, rivedere i presupposti della responsabilità dello Stato nei confronti del privato, e ciò sia per il diritto europeo che per il diritto interno, del pari non può convenirsi in ordine alla necessità di rimodulare la responsabilità in proprio del singolo magistrato in sede di esperimento dell'azione di rivalsa da parte dello Stato."

Il principale punto di criticità evidenziato è rappresentato dal rischio che le parti processuali insoddisfatte della sentenza (in quanto, nel nostro sistema giudiziario, non esiste una sentenza che rende tutti vincitori) ingenerino una serie pretestuosa di cause civili, in grado di distogliere il magistrato dal proprio lavoro e da indurlo, al fine di sottrarsi alla minaccia della responsabilità, ad adottare, tra più decisioni possibili, quella che consente di ridurre o eliminare il rischio di incorrere in responsabilità, piuttosto che quella maggiormente conforme a giustizia.

Pertanto, al di fuori delle ipotesi di cui all'art. 28 della Carta fondamentale, sembrerebbe più opportuno mantenere l'operato del magistrato al di fuori dei processi risarcitori salvaguardando in questo modo la loro autonomia ed indipendenza ma anche una maggiore "tranquillità" nello svolgimento dell'azione giudiziaria.

E' importante sottolineare che l'emendamento ha rimesso al dibattito parlamentare e non, una questione piuttosto delicata quale quella degli ambiti della responsabilità civile del magistrato.
E' altrettanto doveroso sottolineare che in risposta al dibattito, e alla polemiche suscitate dalla proposta del leghista Pini, non si sia ancora avanzata una seria, quanto concreta, controproposta che tenga conto della necessità di adeguare la nostra disciplina alla normativa comunitaria e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia sull'argomento.
Colpire univocamente l'autonomia e l'indipendenza del giudizio del magistrato non migliorerà di certo il nostro sistema giudiziario la cui lentezza, riconosciuta anche in dibattito comunitario, va ad ascriversi ad altre problematiche inficianti quali, tra le altre, l'inoperosa e inadeguata organizzazione generale degli uffici e le troppo articolate strutture processuali attualmente vigenti.

Per "illuminare" questo difficile, ma doveroso, percorso sarebbe utile valorizzare il ruolo della responsabilità disciplinare laddove vengano colpiti errori o mancanze professionali del singolo giudice che non possono costituire fonte di responsabilità civile.

Certo, le due forme di responsabilità non debbono essere confuse o essere utilizzate in modo "semplicistico" come l'una l'alternativa dell'altra.
Tuttavia se è vero che la normativa sulla responsabilità civile ha – come evidenziato dall'emendamento in esame - "protetto" il magistrato dai suoi errori, è altrettanto vero che la responsabilità disciplinare (proprio per i suoi caratteri di atipicità ed elasticità) potrebbe in qualche modo svolgere un ruolo suppletivo quanto meno prevenendo (da parte di un giudice il cui errore non possa essere civilmente fonte di responsabilità) futuri analoghi comportamenti.
Purtroppo la giurisprudenza ha sostanzialmente finito con l'applicare anche al settore disciplinare gli stessi rigidi criteri già vigenti nel settore civile, riconoscendo una responsabilità disciplinare per l'errore commesso solo in casi particolarmente eclatanti.
Ecco - quindi - che un errore (pure non lieve) in cui è incorso un magistrato finisce con l'essere giustificato - anche in sede disciplinare

. Se si rendesse più "realistica" la valutazione all'esito dei procedimenti disciplinari si potrebbe evitare di modificare una normativa nazionale che tutela l'indipendenza e l'autonomia dei magistrati e allo stesso tempo passerebbe il messaggio che l'efficienza del servizio che i giudici dovrebbero rendere ai cittadini prevale sul prestigio della categoria.

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